姜某与一家酒店签订的为期两年的劳动合同中约定，姜某担任服务员，月工资为1800元。4个月前，由于前领班私藏顾客遗留财物被解聘，而姜某在工作上热情、周到、谨慎、干练，常常能得到顾客称赞，也在同事中具有一定的号召力和影响力，酒店领导在全体员工大会上口头宣布由姜某接任领班工作，工资上调到每月4000元。姜某当即接手相应工作，酒店也一直按新标准向姜某发放工资。近日，酒店领导为安排其新入职的亲戚担任领班，以姜某与酒店之间没有通过书面形式变更原有劳动合同，对彼此没有法律约束力为由，强令姜某重新担任服务员，工资也降回1800元/月。
姜某问：酒店的做法对吗？
律师解答：酒店的做法是错误的。
酒店将姜某从服务员提拔为领班，且同时给予加薪，姜某表示同意，属于劳动合同的变更。虽然《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。即劳动合同的变更，必须采用书面形式。但这并不等于未采用书面形式变更的劳动合同便属无效，酒店就无需受到约束。一方面，《劳动合同法》关于应当采取书面形式的规定，只是一个管理性规定，而不是强制性规定，即采用书面变更只是一个形式要件，而不是必备的实质要件或生效要件。其立法本意，主要在于约束用人单位，保护劳动者，在出现瑕疵时自然也就应当从有利于劳动者的角度去考虑。更何况该法第二十六条所列举的无效劳动合同中，并没有将口头劳动合同纳入其列；另一方面，参照《劳动合同法》第七条和第十条的立法精神，这两个条文关于劳动合同的订立所确立的逻辑是，虽然建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但劳动关系自实际用工之日起已经成立。同理，劳动合同的变更自双方履行变更后的内容之日起已经变更，对于没有以书面形式将变更内容固定下来的，双方均有义务就变更内容重新签订劳动合同，但不能因双方没有采用书面形式反推劳动合同未变更；再一方面，劳动合同采用书面形式的功能，根本在于保存证据，使得劳动者与用人单位之间的权利义务内容，通过条文加以明确，最终减少劳动纠纷。本案中，双方对已经变更劳动合同、彼此已实际履行的事实，本身就已经达到了明确权利义务关系的目的。
颜东岳
